Informe: "Litigios Tributarios / IIBB / Discriminación por lugar de localización del establecimiento"

Tenemos el agrado de dirigirnos a ustedes a fin de remitirles el presente informe con relación a la iniciación de posibles acciones legales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN” o “la Corte”) en instancia originaria, con el fin de impugnar la constitucionalidad de las normas provinciales que agravan el tratamiento en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos (IIBB) a las empresas con establecimiento industrial fuera de su jurisdicción.
 
1.- Marco teórico de la situación conflictiva

El artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional (CN) prevé que es competencia exclusiva del Congreso de la Nación la regulación del comercio interjurisdiccional, consagrando lo que ha dado en llamarse la “Cláusula Comercial”.

En virtud de ello, les está vedado a las provincias dictar leyes o reglamentos generales que importen trabar o perturbar, de cualquier modo, directa o indirectamente, la libre circulación territorial, o que pueda afectar el derecho de reglamentar el comercio entre ellas, pues éste ha sido conferido al Congreso de la Nación con carácter de exclusivo y excluyente.

Las cláusulas que prevén la prohibición de crear aduanas interiores y la competencia exclusiva del Congreso de la Nación de regular el comercio entre provincias se encuentran estrechamente vinculadas entre sí. Ello es así, pues ambas cláusulas persiguen el mismo objetivo: crear “un solo territorio para una sola nación”, como ha dicho CSJN1.

La normativa constitucional que prohíbe el establecimiento de aduanas interiores tiene distintos alcances. Uno de dichos alcances es el de prohibir la creación de tributos locales que discriminen en contra del comercio interjurisdiccional.

Desde sus orígenes la CSJN ha aceptado la validez de los tributos locales que recayeran sobre manifestaciones de comercio entre las distintas provincias, en tanto su aplicación no opere como aduana interior o instrumento de protección económica, no discrimine por el origen o destino, no tuerza las corrientes naturales de consumo, circulación o tránsito.

Este criterio se vio reforzado por los fallos2 emitidos desde el año 2014 hasta ahora, en tributos diferente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos (IIBB), pero cuya doctrina es perfectamente trasladable.
 
2.- Estrategia procesal:

(i).- Competencia originaria ante la CSJN:

Consideramos que sería viable interponer la acción directamente ante la CSJN, siendo que la Corte ha sostenido invariablemente que pertenecen a su competencia originaria y exclusiva todas las causas en la que es parte una provincia y versan en forma directa e inmediata sobre puntos regidos por el derecho federal (Fallos 300:568; 320:1556; 322:313; 326:1760; 332:1519; 332:1422; 330:4953; entre muchos otros).

(ii).- Acción declarativa de inconstitucionalidad

El objeto de la acción es la declaración de inconstitucionalidad de las normas provinciales, la cual tramita bajo los presupuestos exigidos por el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, entre los cuales se encuentra la existencia de un “caso”, sostiene la CSJN que “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- la acción declarativa (...) constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian”.

Por ende, es indispensable para presentar la acción que la empresa cuente con un reclamo del fisco provincial, que puede ser una simple liquidación, una nota fundando su posición, una prevista, o vista de una determinación de oficio.

Para generar este caso, una alternativa es empezar a pagar como un contribuyente con establecimiento en la jurisdicción, haciendo una presentación ante el fisco provincial explicando el cambio de criterio en la tributación, lo que provocará en el corto plazo la respuesta del fisco rechazando la posición de la empresa.

(iii).- Medida Cautelar

Conjuntamente con la acción declarativa proponemos solicitar una medida cautelar que cubra dos aspectos: (a) la prohibición de que el fisco inicie actos de ejecución o embargos contra la empresa y sus directivos por la deuda ya liquidada o determinada; y (b) la protección por los períodos futuros para que la empresa tribute en el mismo nivel que un contribuyente con establecimiento en esa jurisdicción.

El otorgamiento medidas cautelares en la CSJN demoran en promedio 6 meses, tal como puede observarse del listado anexo con la situación de los expedientes en el Tribunal.
 
3.- Estado de las causas sobre el IIBB con dictamen de la PGN y en trámite ante la CSJN

(i).- Causa en Estado de dictar sentencia con dictamen favorable de la PGN

Bayer SA c. Pcia. de Santa Fe (2015)3

La Procuración General de la Nación (PGN) dictaminó, previo a que el expediente pase a autos para sentencia, que aconseja hacer lugar a la demanda interpuesta por Bayer S.A contra la Provincia de Santa Fe, con el objeto de que se declare ilegítima e inconstitucional la pretensión de esta última de exigirle el pago de una diferencia en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos por los períodos fiscales enero de 2010 a junio de 2011, al considerar aplicable la alícuota residual del 3,5% prevista en el arto 6° de la ley 3.650 por las actividades de comercialización de plaguicidas y productos químicos, como así́ también por la comercialización de medicamentos para uso humano y productos farmacéuticos, elaborados en plantas industriales radicadas fuera del territorio provincial.

Explicó que, durante esos períodos, Bayer S.A. había aplicado la alícuota del 1% para liquidar el impuesto sobre los ingresos brutos devengado por el desarrollo de sus actividades de "fabricación de medicamentos para uso humano y productos farmacéuticos" (código de actividad 242310) y del 2% por la de "fabricación de plaguicidas y productos químicos de uso agropecuario" (código de actividad 242100), de conformidad con el arto 7° de la ley 3.650.

Sin embargo, señaló que la demandada había objetado esta conducta pues consideraba que, al ser los productos elaborados en otra jurisdicción (Provincia de Buenos Aires), no les correspondía ese tratamiento específico sino la alícuota general del 3,5% fijada por el arto 6° de la ley 3.650, destacó que el tema a decidir radica, entonces, en que la decisión local de someter a los productos elaborados fuera de la provincia a un mayor impuesto que el que se exige a los fabricados dentro de su territorio, no solo constituye una invasión a las facultades exclusivas de la Nación para reglar el comercio -según lo previsto en el arto 75, inc. 13, de la Constitución Nacional- sino que fundamentalmente importa una restricción a la libre circulación de las mercancías, recreando una aduana interior prohibida por los arts. 9°, 10, 11 y 12 de la Norma Fundamental.

Desde la óptica de la PGN, con lo expresado es bastante para dejar evidenciado que, al excluir del beneficio a las actividades industriales cuando ellas se desarrollen en plantas fabriles situadas fuera de la provincia, la demandada ha pretendido ejercer facultades que son propias, exclusivas e indelegables de las autoridades nacionales, en tanto ha intentado torcer las corrientes naturales del comercio en su propio beneficio (art. 75, inc. 13°) instaurando una suerte de "aduana interior" vedada por la Constitución (arts. 9° a 12°) para perjudicar a los productos foráneos en beneficio de los manufacturados en su territorio, circunstancia que lleva a concluir, como lo adelanté, en la completa invalidez constitucional de esta exigencia contenida en el art. 160, inc. ñ), de su Código Fiscal.

(ii).- Causa a estudio de la PGN para emitir dictamen previo a dictar sentencia

Aluar Aluminio Argentino S.A.I.C. c. Pcia. de Buenos Aires4

Solicita la inconstitucionalidad de las normas del Fisco de Provincia de Buenos Aires, como así también del acto administrativo por el cual se determinó de oficio una diferencia en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos por cuanto, al contemplar una aplicación diferencial por el lugar de origen de la mercadería, provocan que éste tributo se comporte como un derecho de aduana y generan una restricción inaceptable al comercio interjurisdiccional ya la libre circulación de bienes.

(iii).- Causa abierta a prueba

Akapol S.A. c. Pcia. de Córdoba5

La empresa actora con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires, promueve acción declarativa de inconstitucionalidad contra la Provincia de Córdoba a fin de que se. declare la inconstitucionalidad las normas del Código Tributario por considerar que dichas normas son violatorias de los arts. 9, 10, 11, 12, 75, inc. 13, y 126 de la CN en tanto establecen un tratamiento discriminatorio del impuesto sobre los ingresos brutos en razón del lugar de elaboración de los bienes.

(iv).-Expedientes en trámite con medidas cautelares a favor del contribuyente

Drogueria del Sud S.A. c. Pcia de Buenos Aires6

Impugna la disposición delegada del fisco bonaerense que interpreta que la aplicación de la reducción alicuotaria en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos para la actividad de venta al por mayor de medicamentos corresponde en la medida que los productos comercializados salgan de depósitos ubicados en la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires.

Se hizo lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, el Estado provincial deberá abstenerse de reclamar administrativa o judicialmente las diferencias determinadas a favor del fisco local, así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad y de sus directores, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones.

Harriet y Donnelly S.A. c. Pcia de Chaco7

Impugna la pretensión de la demandada de aplicar a la actividad de producción primaria que desarrolla en su territorio, una alícuota diferencial del impuesto sobre los ingresos brutos, por no poseer sede central en la jurisdicción provincial.

Se hizo lugar a la medida cautelar, por consiguiente, la Corte estableció que la firma tribute en lo sucesivo en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos la alícuota del uno por ciento (1%) prevista en el primer párrafo del artículo 12, inciso e de la ley tarifaria provincial 2071, modificada por el articulo SO de la ley 7149, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este proceso.

ENOD S.A. c. Pcia. Buenos Aires8

Se le otorga la medida cautelar para que la empresa tribute en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos por la actividad industrial que desarrolla, la misma alícuota que tributa un contribuyente local, sin considerar el lugar de procedencia de los productos que comercializa en el ámbito provincial.

BAYER S.A. c. Pcia de Santa Fe9

El Fisco provincial detectó diferencias en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos por considerar que, en razón de no tener establecimiento dentro de la Provincia de Santa Fe, la empresa debió tributar por todas sus actividades la alícuota especial del 3,5% hasta el período fiscal 9/2012 y la del 4,5% por los posteriores. Sostiene la actora que el impuesto que se le reclama resulta discriminatorio en tanto le imponen condiciones más gravosas con respecto a otras empresas cuyas plantas industriales se encuentran radicadas en la Provincia de Santa Fe y, además, restringe la libre circulación de los productos que comercializa, constituyendo indirectamente una aduana interior.

La Corte hizo lugar a la medida cautelar de no innovar pedida; en consecuencia, el Estado provincial deberá abstenerse de reclamar administrativa o judicialmente a Bayer S.A. las diferencias pretendidas por el fisco local en relación al impuesto sobre los ingresos brutos por los períodos agosto a noviembre de 2011, abril a diciembre de 2012, enero a diciembre de 2013 y enero de 2014, a los que se hace referencia en la resolución administrativa impugnada, así como de trabar cualquier medida cautelar administrativa o judicial sobre el patrimonio de la sociedad y de sus directores, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estas actuaciones.

(v).- Causas con dictamen favorable de la PGN sobre la competencia originaria

Gaviglio Comercial S.A. c. Pcia de Córdoba (dictamen de la PGN a favor de la competencia originaria, 17/03/2016) - Se inició en febrero 2016 y todavía no se resolvió la medida cautelar.

Loma Negra c. Pcia. de Córdoba (dictamen de la PGN a favor de la competencia originaria, 17/03/2016) - Se inició en febrero 2016 y todavía no se resolvió la medida cautelar.

Nobleza Piccardo c. Pcia. de Santa Fe (dictamen de la PGN a favor de la competencia originaria, 09/03/2016) - Se inició en febrero 2016 y todavía no se resolvió la medida cautelar.

José Aiello e Hijos c. Pcia de Córdoba (dictamen de la PGN a favor de la competencia originaria, 08/03/2016) - Se inició en noviembre de 2015 y todavía no se resolvió la medida cautelar.

Torres e Hijos S.A. c. Pcia. de Córdoba (dictamen de la PGN a favor de la competencia originaria, 24/11/2015) – Se inició en agosto de 2015 y todavía no se resolvió la medida cautelar.
 
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Contacto: Gastón A. Miani
gaston.miani@trsym.com


1. Fallos 178:308, 321.
2. “Banco Credicoop Cooperativo Limitado c. Pcia. de Entre Rios”, sentencia del 26/03/2014, causa B. 194. XLIII. ORI; “Bolsa de Cereales de Buenos Aires c. Pcia. de Buenos Aires”; sentencia del 16/12/2014, causa B. 1024. XLIV. ORI; “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c. Pcia. de Buenos Aires”, Sentencia del 9/12/2015, Expediente C. 37. XLVIII. ORI.
3. Dictamen de la PGN DEL 15/05/2015, expte. B-505/2012, expediente con medida cautelar rechazada.
4. Expte. A.47/2012.XLVIII.ORI, expediente sin medida cautelar.
5. Expte. 1279/2013(49-A), se abrió a prueba el 11/02/2016.
6. Medida cautelar del 2/6/2015, expte. D-38/2014.
7. Medida cautelar del 23/02/2015, expte. H-114/2014.
8. Medida cautelar del 15/09/2015, expte. E-230/2011.
9. Medida cautelar del 23/02/2016, expte. 3992/2015-00.


Webinar sobre energías renovables

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En el marco de las sesiones informativas de AIREC (Congreso Internacional de Energía Renovable de Argentina), nuestro Estudio será parte de este webinar con participación de distintos integrantes del sector.

El objetivo de esta actividad es hacer un repaso de la situación de las energías renovables en la Argentina a partir de las últimas novedades legales, así como evaluar los posibles próximos pasos en la materia.

Nuestro socio Nicolás Eliaschev participará del panel de especialistas junto con otros referentes del sector.

Para más información y registrarse gratuitamente en el webinar, ingrese aquí.


Energías Renovables: Reglamentación de las Leyes 26.190 y 27.191

Introducción

Con fecha 31 de marzo de 2016, se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 531/2016 (en adelante, el “Decreto”), que aprueba en sus Anexos I y II la reglamentación (en adelante, la “Reglamentación”) de las Leyes 26.190 y 27.191 sobre el “Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía destinadas a la Producción de Energía Eléctrica” (en adelante, el “Régimen de Fomento de Energías Renovables”). Además, el Decreto derogó al Decreto 562/09 y a la Resolución Conjunta Nº 572/11 del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y Nº 172/11 del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

De acuerdo con lo establecido en el Artículo 5, el Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación, es decir, a partir del 1 de abril de 2016.

Cabe recordar, que la Ley 27.191 introdujo diversas modificaciones a la Ley 26.190, a efectos de fomentar el uso de fuentes renovables de energía para la producción de energía eléctrica, diversificar la matriz energética nacional, expandir la potencia instalada y contribuir a mitigar el cambio climático.

En este informe se adelantan algunos de los aspectos más destacados de la Reglamentación.
 
Elementos significativos de la Reglamentación

1. AUTORIDAD DE APLICACIÓN

De acuerdo con el Artículo 5, Anexo I, de la Reglamentación, la Autoridad de Aplicación de la Ley 26.190 será el Ministerio de Energía y Minería (en adelante, el “MEYM”), quien podrá delegar sus competencias en una dependencia de rango no inferior a Subsecretaría.

Como podrá apreciarse a lo largo de todo el articulado, la Reglamentación atribuye amplias facultades al MEYM para regular todo lo atinente a la aplicación de las Leyes 26.190 y 27.191. En ese sentido, el Artículo 4 del Anexo I la faculta a incluir otras fuentes renovables que en el futuro se desarrollen siempre que sean no fósiles. Además, establece que deberá establecer parámetros a fin de seleccionar, aprobar y evaluar proyectos de inversión de obras nuevas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, con el objeto de dar cumplimiento a los objetivos establecidos en las Leyes 26.190 y 27.191.

Así el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, el “PEN”), a través del MEYM, estará a cargo de fomentar el desarrollo de los diversos emprendimientos para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, la investigación para el desarrollo tecnológico y la fabricación de equipos con esa finalidad.

De esta manera, el MEYM calculará y publicará el grado de cumplimiento de las metas establecidas en el Artículo 2 de la Ley 27.191 pudiendo, en el ámbito de su competencia, adoptar las medidas conducentes para alcanzar los objetivos de consumo de 8% al 2017 y 20% al 2025.

En ese sentido, y a los efectos del cómputo, la Reglamentación postula que debe incluirse la generación de energía eléctrica existente al momento de entrada en vigencia de la Ley 27.191.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Reglamentación establece que la Ley 26.190, modificada por la 27.191, es de aplicación a todas las inversiones en generación de energía eléctrica, autogeneración y cogeneración, a partir del uso de fuentes de energía renovables en todo el territorio nacional, sean éstas nuevas plantas de generación o ampliaciones y/o repotenciaciones de plantas de generación existentes, realizadas sobre equipos nuevos o usados.

3. BENEFICIOS PROMOCIONALES

La Reglamentación establece que los beneficios promocionales serán otorgados a los titulares de proyectos de inversión que efectúen la incorporación de bienes nuevos, sin perjuicio de que se desarrollen sobre instalaciones existentes.

Además, agrega que podrán acceder al Régimen de Fomento de Energías Renovables, las personas físicas y las personas jurídicas, domiciliadas y constituidas, respectivamente, en la República Argentina, titulares de proyectos de inversión y/o concesionarios de obras nuevas de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables si:

  1. No celebraron contratos bajo las Resoluciones Nº 220/07, 712/09 y 108/11 de la ex Secretaría de Energía (en adelante, “ex SE”) para el mismo proyecto presentado para acceder al Régimen de Fomento de Energías Renovables, salvo que el proyecto en cuestión no haya comenzado a ser construido y se deje sin efecto el contrato celebrado bajo esas Resoluciones, o que, pese a que se esté construyendo, se introduzcan modificaciones al contrato para adaptarlos a las Leyes 26.190 y 27.191; y
  2. Fueron seleccionados y aprobados por el MEYM para ser incluidos en el Régimen de Fomento de Energías Renovables y obtenido el Certificado de Inclusión en el Régimen de Fomento de Energía Renovable (en adelante, el “Certificado de Inclusión”).

Asimismo, se prevé que los sujetos alcanzados por lo dispuesto en el Artículo 9 de la Ley 27.191 (Grandes Usuarios) que desarrollen proyectos de inversión de autogeneración o cogeneración de energía eléctrica a partir de fuentes renovables podrán ser beneficiarios del Régimen de Fomento de Energías Renovables de acuerdo con las condiciones establecidas por el MEYM.

Los beneficiarios de estos incentivos fiscales que presenten las solicitudes correspondientes, serán seleccionados por el MEYM, de acuerdo con el orden de mérito que se establezca y previa intervención del Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas (en adelante, el “MHYFP”), quien emitirá a su favor el Certificado de Inclusión.

El MHYFP tiene a su cargo de determinar el cupo anual máximo a prever en el Presupuesto Nacional disponible para otorgar beneficios promocionales, sobre la base de la estimación que anualmente realice el MEYM.

La Reglamentación establece una condición suspensiva a efectos de gozar de los beneficios promocionales previsto para la primera etapa del régimen: que el proyecto haya tenido principio efectivo de ejecución antes del 31 de diciembre de 2017, estando facultado el MEYM para contemplar excepciones razonables.

Respecto al régimen de incentivos fiscales, se podrá obtener la devolución anticipada del IVA correspondiente a los bienes nuevos incluidos en el proyecto y, simultáneamente, practicar en el Impuesto a las Ganancias la amortización acelerada de los mismos. Además, la Reglamentación prevé la compensación de quebrantos con ganancias, la cual podrá realizarse únicamente con pérdidas originadas por el desarrollo de la actividad promovida por el Régimen de Fomento de Energías Renovables.

Por otro lado, se prevé que los bienes afectados al Proyecto que fueran incorporados al patrimonio del titular con posterioridad a su aprobación, no integrarán la base de imposición del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta.

Se establece que la deducción de la carga financiera del pasivo financiero será regulada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, “AFIP”), mientras que la exención del impuesto sobre la distribución de dividendos o utilidades será aplicable en la medida que esos dividendos o utilidades sean reinvertidos en un nuevo proyecto de infraestructura en el país.

Cabe destacar que, para ser beneficiario de los incentivos fiscales, se deberá renunciar a los beneficios establecidos en regímenes anteriores en el marco de las Leyes 25.091 y 26.360.

Para la implementación de los beneficios en la Segunda Etapa, se aplicará, en lo que resulte pertinente, las mismas disposiciones.

Finalmente, debe destacarse que el Artículo 10 del Anexo I establece que el incumplimiento de los plazos de ejecución, de la puesta en marcha del proyecto o del resto de los compromisos técnicos, productivos y comerciales asumidos en la presentación que dio origen a la aprobación del proyecto y al otorgamiento de los beneficios promocionales, dará lugar a la pérdida de esos beneficios y al reclamo de los tributos dejados de abonar, con más sus intereses y actualizaciones, como así también a la ejecución de las garantías constituidas.

4. FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO DE ENERGÍAS RENOVABLES (en adelante, “FODER”)

La Reglamentación establece que la aplicación de los bienes fideicomitidos –cuya integración está prevista en el Artículo 7, inciso 4, de la Ley 27.191-, será realizada de conformidad con lo ordenado por la Ley 27.191 (especialmente el Artículo 7, incisos 1 y 5 de la Ley 27.191), la reglamentación y la normativa de implementación que dicten el MEYM y el Comité Ejecutivo, en la esfera de sus respectivas competencias, por el contrato respectivo y por las normas aplicables del Código Civil y Comercial de la Nación.

Además, postula que los recursos provenientes del Tesoro Nacional destinados al FODER, que determine el MEYM, se depositarán en una cuenta fiduciaria específica del FODER. La Reglamentación establece que, para el año 2016, deben destinarse doce mil millones de pesos.

Asimismo, el MEYM determinará las condiciones para el otorgamiento de financiamiento debiendo, entre otras cuestiones, comunicar al MHYFP los recursos del Tesoro Nacional requeridos para el año siguiente para que se incluyan en la Ley de Presupuesto de dicho año. En línea con lo establecido en el Artículo 7, inciso 4, apartado a) de la Ley 27.191, se prevé que, ningún caso, el monto anual de los recursos será inferior al 50% del ahorro efectivo en combustibles fósiles debido a la incorporación de fuentes renovables obtenido el año previo. A tales efectos, el MEYM establecerá los parámetros y criterios para calcular y documentar el ahorro en combustibles fósiles.

Además, la Reglamentación prevé la creación de un cargo específico de garantía, que será aplicado a los usuarios de energía eléctrica, con excepción de aquellos grandes usuarios comprendidos en el Artículo 9 de la Ley 27.191 que cumplan con la obligación mínima de consumo establecida en el artículo citado, y será destinado exclusivamente a los fines de constituir una cuenta de garantía.

Así, las sumas recaudadas por este concepto quedarán en una cuenta fiduciaria específica y separada de cualquier otro recurso del FODER, teniendo como único fin servir de garantía efectiva de pago a los contratos suscriptos por CAMMESA o el ente que el MEYM designe. La norma agrega que el cargo será facturado y percibido por los Agentes Distribuidores o Prestadores del Servicio Público de Distribución o por CAMMESA, según corresponda.

Si bien el valor del cargo será fijado por el MEYM, y revisado periódicamente, en pesos por megavatio hora ($/MWh), la Reglamentación prevé que deberá establecerse un valor mínimo que permita recaudar y tener en disponibilidad una suma suficiente para garantizar por un plazo mínimo de doce meses las obligaciones de pago mensuales que surjan de los contratos celebrados por CAMMESA.

La Reglamentación incorpora como recursos del FODER a las contribuciones, subsidios, legados donaciones que sean aceptados. Con relación a los fondos originados en la aplicación de las penalidades previstas en el Artículo 11 de la Ley 27.191 y en los contratos que se celebren, serán destinados al FODER, en la Cuenta de Financiamiento.

Con relación al otorgamiento de los instrumentos establecidos en el Artículo 7, inciso 5 de la Ley 27.191, la Reglamentación establece que podrán ser requeridos por todos los proyectos que obtengan el Certificado de Inclusión, de acuerdo con el orden de mérito que el Comité de Ejecución establezca.

Se privilegiará la inversión de los fondos del FODER en función del perfil de riesgo de los proyectos y considerando el criterio de asignación prioritaria en relación con el parámetro del mayor porcentaje de integración del componente nacional incluido en la Ley 27.191, en la forma que establezca el MEYM.

En este sentido, el MEYM podrá apoyarse en convenios de colaboración con el Ministerio de Producción, con otros organismos del Sector Público Nacional con competencia en la materia y con las cámaras empresariales del sector industrial de que se trate y que considere conveniente.

El MEYM establecerá los términos y condiciones bajo los cuales asignará porcentajes de los fondos de la cuenta de financiamiento del FODER a programas de financiamiento e instrumentos, a favor de proyectos de desarrollo de la cadena de valor de fabricación local de equipos de generación de energía de fuentes renovables, partes o elementos componentes.

Finalmente, se prevé que los beneficiarios de aportes del FODER deberán rendir cuentas ante el MEYM y el Comité Ejecutivo y, cuando se trate de los recursos del Tesoro Nacional, será aplicable, además, lo establecido en la Ley 24.156 (Ley de Administración Financiera).

5. CONTRIBUCIÓN DE LOS USUARIOS DE ENERGÍA ELÉCTRICA AL OBJETIVO DE CONSUMO CON FUENTES RENOVABLES DE ENERGÍA

La Reglamentación establece que la obligación de los usuarios individualizados en el Artículo 9 de la Ley 27.191 (en adelante, los “Usuarios Alcanzados”) alcanzará a aquellos usuarios que cuenten con uno o múltiples puntos de demanda de energía eléctrica con medidores independientes, todos registrados bajo la misma Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) en el MERCADO ELÉCTRICO MAYORISTA (en adelante, “MEM”) o ante los Agentes Distribuidores o Prestadores del Servicio Público de Distribución si en la sumatoria de todos los puntos de demanda alcancen o superen los 300 kW de potencia media contratada en el año calendario, aun en el caso de que, en todos o algunos de los puntos de demanda considerados individualmente, no alcancen el nivel indicado precedentemente. Dichos usuarios deberán cumplir los objetivos establecidos en el Artículo 8, tomando como base la suma total del consumo de energía eléctrica de todos los puntos de demanda registrados bajo su CUIT.

El MEYM establecerá el mecanismo por el cual los sujetos obligados cumplirán su objetivo en relación con la demanda base y la demanda excedente, en el marco de lo dispuesto por la Resolución 1281/06.

Los Usuarios Alcanzados solamente abonarán por sobre el precio pactado en sus Contratos de Abastecimiento de Energía Renovable, los costos aplicables por servicios de seguridad, calidad y otros auxiliares del sistema, los costos de transporte que correspondan, ello sin perjuicio de los cargos previstos en el inciso 5) apartado (vi) de este artículo aplicables a los sujetos obligados que ingresen en el mecanismo de compra conjunta. La energía eléctrica adquirida no estará alcanzada por otros cargos o costos adicionales, incluidos —a modo enunciativo y sin perjuicio de la inclusión de otros cargos que disponga el MEYM— los cargos en concepto de “Sobrecostos Transitorios de Despacho” (SCTD), “Adicional Sobrecosto Transitorio de Despacho” (ASCTD), “Sobrecostos Combustibles” (SCCOMB), “Cargo Medio Incremental de la Demanda Excedente” (CMIEE), ni aquellos que los reemplacen. Tales cargos tampoco serán aplicables para quienes cumplan con las obligaciones previstas en el Artículo 9 mediante autogeneración o cogeneración a partir de fuentes renovables.

Los Usuarios Alcanzados podrán cumplir con su obligación a través de:

  1. la contratación individual de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables;
  2. la autogeneración o cogeneración de fuentes renovables; o
  3. la participación en el mecanismo de compras conjuntas desarrollado por CAMMESA o el ente que designe el MEYM.

En cuanto al cumplimiento por contratación individual, la Reglamentación establece que los Contratos de Abastecimiento de energía eléctrica celebrados por los sujetos comprendidos en el Artículo 9 de la Ley 27.191 directamente con un generador o a través de una distribuidora o de un comercializador, serán libremente negociados entre las partes, tomando en cuenta las características de los proyectos de inversión.

Quienes opten por este mecanismo de cumplimiento del objetivo de contribución, así como quienes decidan cumplir dicho objetivo mediante la autogeneración o cogeneración de fuentes renovables, deberán manifestar su voluntad ante el MEYM conforme los plazos y forma que éste determine a fin de quedar excluidos del mecanismo de compra conjunta que desarrolla CAMMESA o el ente que designe el MEYM. Los sujetos que no manifiesten expresamente tal la decisión, quedarán automáticamente incluidos en el mecanismo de compra conjunta de energía eléctrica con CAMMESA o el ente pertinente a esos fines.

Los Usuarios Alcanzados que den cumplimiento a su obligación, mediante autogeneración o cogeneración de energía eléctrica de fuentes renovables podrán hacerlo en el marco del Anexo 12 de LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA PROGRAMACION DE LA OPERACION, EL DESPACHO DE CARGAS Y EL CALCULO DE PRECIOS (en adelante, “Los Procedimientos”), la Resolución 269/08 y/o a través de proyectos de autogeneración o cogeneración de energía eléctrica a partir de fuentes renovables con instalaciones no interconectadas al SADI.

En lo que respecta a la fiscalización del cumplimiento de los objetivos de contribución, la Reglamentación establece que, con anterioridad al 31 de diciembre de los años, 2017, 2019, 2021, 2023 y 2025, los Usuarios Alcanzados deberán acreditar la suscripción del contrato por el que se aseguran el abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables. Se considerará cumplido el objetivo si el total de consumo propio del año fiscalizado se ha cubierto con energía eléctrica de fuente renovable conforme al porcentaje aplicable a cada etapa.

Ante el incumplimiento de la obligación prevista por el Artículo 9 de la Ley 27.191, el MEYM podrá aplicar la sanción establecida en el Artículo 11 de la Ley 27.191, garantizando el debido derecho de defensa del interesado. La penalidad se calculará teniendo en cuenta la cantidad de megavatios hora necesarios para alcanzar el objetivo establecido para la etapa correspondiente, tomando como base la demanda del sujeto obligado en el año calendario anterior a aquel en que debió cumplir. Si al realizar la fiscalización, se verifica que no han cumplido en forma efectiva el objetivo de consumo mínimo, se recalculará la penalidad tomando como base la demanda del sujeto obligado durante el año fiscalizado, siempre que sea mayor a la del año anterior.

6. LICITACIONES

El MEYM establecerá los plazos en que CAMMESA, o el ente que designe, convocará a Licitación Pública con el objeto de celebrar los Contratos de Abastecimiento de Energía Eléctrica proveniente de fuentes renovables necesarios para abastecer a la demanda comprendida en el Artículo 12.

Estos contratos se sujetarán a los siguientes lineamientos:

  1. El procedimiento de contratación será público, competitivo y expeditivo, con reglas de aplicación general aprobadas previamente por el MEYM que prevean plazos de adjudicación ciertos y breves y garanticen la más amplia concurrencia.
  2. Los procedimientos competitivos podrán prever una asignación mínima o cupo por tecnología, buscando diversificar las fuentes renovables de aprovisionamiento entre las distintas tecnologías aptas técnicamente para un abastecimiento de escala comercial, procurando también la diversificación geográfica de los proyectos.
  3. Dentro de cada tecnología, las adjudicaciones de los contratos deberán favorecer las ofertas con el precio menos oneroso y el plazo de instalación más breve.
  4. El plazo de los contratos será establecido por el MEYM.
  5. El precio podrá ser establecido en Moneda Dólares Estadounidenses (U$S) siguiendo los lineamientos que dicte el MEYM.
  6. El precio de los contratos destinados a abastecer la demanda no comprendida en el Artículo 9 de la Ley N° 27.191, será trasladado al precio de adquisición de la energía en el MEM que abona dicha demanda. El precio de los contratos destinados a abastecer la demanda que haya optado por el mecanismo de compra conjunta será trasladado a dicho universo de usuarios.
  7. Se podrá prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador.
  8. Podrán establecerse garantías al generador, otorgadas por el FODER.

7. RÉGIMEN DE IMPORTACIONES

La exención de pago de los derechos de importación establecida en el Artículo 14 de la Ley 27.191 se aplicará para cada beneficiario desde la obtención del Certificado de Inclusión, donde se deberá individualizar los bienes de capital, equipos especiales, partes o elementos de los bienes y los insumos determinados y certificados por el MEYM necesarios para ejecutar el proyecto. Este beneficio solo será aplicable para los bienes importados en estado nuevo.

La AFIP a través de la Dirección General de Aduanas (en adelante, “DGA”) exigirá la presentación del Certificado de Inclusión a fin de hacer efectiva la exención del pago de los derechos a la importación así como de cualquier otro derecho, impuesto especial, gravamen correlativo o tasa de estadística, con exclusión de las tasas retributivas de servicios y del impuesto del IVA que grave a las importaciones definitivas de los bienes.

Los bienes importados estarán sujetos a la respectiva comprobación de destino por todo el plazo del proyecto, incluida la operación, no pudiendo el desarrollador del proyecto disponer de ellos o darle un destino distinto al indicado para ese período. En caso de que el proyecto no comience a operar comercialmente en el plazo establecido o en la oportuna prorroga, el beneficiario deberá abonar los derechos, impuestos y gravámenes de los que fuera eximido en virtud de lo establecido en el Artículo 14 de la Ley 27.191.

Antes de autorizar la importación de los bienes con los beneficios asignados por el Artículo 14 de la Ley 27.191, el MEYM deberá constatar que no existía producción nacional de los bienes a importar, de acuerdo con el procedimiento que se determine al efecto, tomando en cuenta el Artículo 9 inciso 6 del Anexo I de la Reglamentación. Por otra parte, la exención que se prevé en el último párrafo del Artículo 14 de la Ley 27.191, solo será aplicable cuando el importador sea el destinatario del bien a importar con el fin de incorporarlo a su proceso industrial, sea como bien de capital o como parte de los bienes que produce y comercializa.

8. EXENCIONES

La Reglamentación establece que el acceso y uso de las fuentes renovables de energía, para los proyectos que posean el Certificado de Inclusión, no estarán gravados por ningún tributo especifico, canon o regalía, sean nacionales, provinciales, municipales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hasta el 31 de diciembre de 2025.

Los tributos específicos, cánones o regalías existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 27.191 aplicables a proyectos no incluidos en el Régimen de Fomento de las Energías Renovables mantendrán su vigencia, sin perjuicio de la atribución de las autoridades competentes respectivas para disponer su modificación o eliminación.

9. ENERGÍA ELÉCTRICA PROVENIENTE DE RECURSOS RENOVABLES INTERMITENTES. RESERVA

En cuanto al despacho de la energía eléctrica proveniente de recursos renovables intermitentes, la Reglamentación establece que se regirá por el Artículo 18 de la Ley 27.191, del que surge que tendrá un tratamiento similar al recibido por las centrales hidroeléctricas de pasada, así como también por Los Procedimientos, y por las estipulaciones específicas que realice el MEYM y CAMMESA en función de los niveles de reserva requeridos a partir de las necesidades operativas y de despacho.

El MEYM podrá establecer la remuneración de las necesidades adicionales de reserva conforme a los términos de los Anexos 23 y 36 de Los Procedimientos.


Argentina: Importantes novedades en materia cambiaria

Con vigencia desde el 17 de diciembre de 2015 el Banco Central de la República Argentina (“BCRA”), a través de la Comunicación “A” 5850 (“Comunicación 5850”), incorporó modificaciones sustanciales al régimen cambiario vigente en el país. Las principales cuestiones reguladas por las mismas incluyen:

Acceso al mercado de cambios (“MULC”)

Se elimina el requisito de conformidad previa del BCRA para el acceso al MULC para realizar inversiones inmobiliarias en el exterior, préstamos otorgados a no residentes, aportes de inversiones directas en el exterior de residentes, inversiones de portafolio en el exterior de personas físicas y jurídicas, otras inversiones en el exterior de residentes, compra para tenencias de billetes extranjeros en el país y compra de cheques de viajero; siempre y cuando, entre otras condiciones, el total operado por los conceptos señalados, no supere el equivalente a US$ 2.000.000 en el mes calendario. También se deja sin efecto el “Programa de Consultas de Operaciones Cambiarias” de la Administración Federal de Ingresos Públicos, mediante el cual se registraba y validaba la venta de moneda extranjera tanto para atesoramiento como para turismo y viaje. También se autoriza a realizar retiros de moneda extranjera con el uso de tarjetas de débito locales desde cajeros automáticos ubicados en el exterior.

Dicho en otras palabras, la norma virtualmente retrotrae la situación vigente con anterioridad a la suspensión de las normas que permitían el acceso al MULC con fines de atesoramiento.

Modificaciones en materia de egresos de divisas

Se derogan las restricciones en materia de egreso de divisas para pagos de servicios prestados por no residentes, pagos de primas de reaseguros, pagos de intereses de deudas impagas, pagos de utilidades y dividendos, pago de alquileres y otras rentas a no residentes y ayuda familiar, entre otros. También se autoriza a la repatriación de inversiones de portafolio de no residentes, que hayan sido ingresadas a través del MULC, sin necesidad de conformidad previa del BCRA.

Modificaciones en materia de ingreso y liquidación de divisas

Se deroga la obligación de ingreso y liquidación de fondos provenientes de operaciones de endeudamiento financiero con el exterior. Sin embargo, la liquidación de dichos fondos en el MULC será condición necesaria si se desea acceder con posterioridad al mercado para la atención de los servicios de capital e intereses. Se trata de un cambio muy importante, dado que a partir de la fecha la no-liquidación de divisas por endeudamientos con el exterior deja de ser una infracción cambiaria punible y, en todo caso, simplemente limita la forma de pago por parte del residente argentino, que deberá ser realizada sin acceso al MULC.

También se reduce el plazo mínimo de permanencia de endeudamientos financieros con el exterior de 365 a 120 días corridos contados a partir del ingreso de los fondos al país, no pudiendo ser cancelados con anterioridad al vencimiento de dicho plazo.

La Comunicación 5850 hace referencia a una modificación en el Decreto 616/05 relativa al depósito no remunerado (“encaje”), la cual no ha sido publicada hasta el momento. Tan pronto como tengamos conocimiento de ella, la daremos a conocer en un artículo complementario.

Se deroga la Comunicación “A” 4443 relativa a anticipos y prefinanciaciones de exportaciones. Consecuentemente, ya no existe un régimen para el otorgamiento de este tipo de financiamientos.

Modificaciones en materia de importaciones

Para los casos de pago anticipado de importaciones, se amplía el plazo para demostrar el registro de ingreso de bienes que no sean de capital de 120 a 180 días corridos, contados desde la fecha de acceso al MULC. Este nuevo plazo será aplicable a las operaciones pendientes de regularización que no estén vencidas a la fecha. Se mantiene el plazo de 365 días corridos para los bienes de capital.

Se eliminan los límites de montos para las nuevas operaciones de importación de bienes y de servicios. Sin perjuicio de ello, la Comunicación 5850 permite el acceso al MULC para el pago de deudas por importaciones de bienes y/o servicios existentes, estableciendo para ello un esquema de limitaciones escalonado al monto operado por importador o por cliente según se tratare de bienes o servicios, respectivamente. En junio de 2016 dejarán de existir dichas limitaciones.

Modificaciones aplicables a entidades financieras

Se restablece el límite máximo de la posición general de cambios para las entidades financieras en un 15%, el cual había sido reducido a un 5% el pasado mes de noviembre. Asimismo, se dispone que las entidades financieras locales podrán acceder al MULC para cubrir sus necesidades de divisas para la compra y venta de títulos valores de tenencias propias, cuando se trate de las siguientes operaciones: (a) por financiamientos externos instrumentados bajo la forma de repos; (b) por la suscripción primaria de bonos emitidos por el Gobierno Nacional y el BCRA que estén denominados y suscriptos en moneda extranjera; y (c) por las operaciones que se realizan con títulos valores registrables en bolsas y mercados de valores autorregulados del país, bajo ciertas condiciones.

Normas impositivas vinculadas al acceso al MULC

Asimismo y en forma consistente con lo dispuesto por la normativa cambiaria dictada por el BCRA, la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) dictó la Resolución General N° 3819, mediante la cual derogó las Resoluciones Generales N° 3.450 y su modificatoria y N° 3.583, mediante las cuales se había establecido un régimen de percepción anticipada de los impuestos a las ganancias y sobre los bienes personales en los casos de adquisición en el exterior de bienes y/o prestaciones, locaciones de servicios y/o adelantos en efectivo, así como la contratación de servicios de transporte y turismo en el exterior y también en los casos de compra de moneda extranjera con fines de atesoramiento o turismo.

La nueva Resolución General deja sin efecto tales mecanismos de percepción anticipada y crea un mecanismo que se limita a las adquisiciones de servicios en el exterior contratados a través de agencias de viajes y turismo, de transporte terrestre, aéreo y por vía acuática con destino fuera del país que se cancelen en efectivo. La norma, además de reducir el pago anticipado a los supuestos de pago en efectivo reduce considerablemente la retención a un porcentaje del 5%.

Conclusión

Las reformas introducidas resultan auspiciosas para el mercado de cambios argentinos y juntamente con otras normas emitidas en el día de la fecha, es esperable que las autoridades continúen emitiendo regulaciones sobre las cuales los mantendremos informados por este medio.


Reclamo de Impuestos por cuentas en Suiza

Durante los últimos días del mes diciembre, la AFIP  notificó a más de 4.000 personas físicas ​el inicio del procedimiento de determinación de oficio​ reclamando un ajuste en el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto a los Bienes Personales del año 2006,  vinculadas a cuentas abiertas en el Banco HSBC de Suiza.

Debido a la suspensión de plazos impositivos durante enero, las respuestas a estas notificaciones deberán realizarse a partir del mes de febrero de 2015.

La AFIP estaría sustentando sus ajustes en cierta información que habría sido remitida por el gobierno de Francia, a raíz  de un disco que habría adquirido este gobierno y que contendría datos informáticos  que fueron robados de la banca suiza del HSBC por ​un empleado infiel.

​En los casos que nuestro estudio intervino asesorando en la defensa de los contribuyentes involucrados, los ajustes de la AFIP​​ se han orientado a determinar diferencias el ​Impuesto a las ​Ganancias, en algunos casos,  como incrementos patrimoniales no justificados, a la totalidad de los saldos informados en el año 2006 (más un 10% de renta dispuesta o consumida en gasto no deducible); en otros,  sólo a la diferencia patrimonial entre los saldos informados en el año 2005 y 2006 (más un 10% de renta dispuesta o consumida en gasto no deducible); y​, finalmente en un número menor de ajustes,  el fisco habría duplicado el ​reclamo determinando no sólo incrementos patrimoniales no justificados, por la totalidad de los saldos informados en el año 2006 (más un 10% de renta dispuesta o consumida en gasto no deducible) sino también considerando esos saldos como ingresos omitidos  conforme el art. 18 primer y último párrafo de la ley 11.683.

Asimismo, la AFIP también ha considerado a la totalidad del saldo de diciembre de 2006 para la determinación de ajustes en el  impuesto a los bienes personales del período fiscal 2006.

La exposición fiscal de los afectados, tanto en el impuesto a las ganancias como en bienes personales, se incrementa notoriamente por los intereses acumulados durante casi ocho años, que lleva a multiplicar el reclamo casi por cuatro, además de las multas pretendidas por la AFIP por defraudación tributaria (que van de 2 a 10 veces el monto del tributo defraudado al fisco).

​En nuestra opinión, las  principales defensas con que cuenta el contribuyente para rebatir los ajustes proyectados consisten​, entre otras,​ en la prescripción de las acciones y poderes del fisco para determinar y exigir el pago de impuesto y aplicar sanciones por el período fiscal 2006;  así como también respecto a la carencia de valor probatorio de las pruebas obrantes en las actuaciones administrativas,  no sólo por la nulidad de la obtención de la prueba en su origen sino porque no permiten establecer la veracidad, integridad y exactitud de esa información.​  Además, hay que considerar las situaciones particulares de cada caso, como ser, aquellos casos que la persona notificada no era titular de la cuenta bancaria, siendo solo una autorizada o apoderada.

 

 

            Gastón Miani gastón.miani@trsym.com (+5411) 5272 1759